Schijnzelfstandigheid binnen detachering: wat zijn de risico’s?

Vanaf 1 januari 2025 handhaaft de Belastingdienst actief op schijnzelfstandigheid. Dit heeft grote gevolgen voor zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers. Maar wat houdt schijnzelfstandigheid precies in? En waar liggen de risico’s bij gebruik van een detacheringsburo? U leest het hieronder.

Wat is schijnzelfstandigheid?

Schijnzelfstandigheid ontstaat wanneer een opdrachtnemer als zelfstandige wordt ingehuurd, terwijl er in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat de opdrachtnemer feitelijk een werknemer is en dat de opdrachtgever als werkgever wordt gezien. Dit heeft verstrekkende gevolgen voor de belastingheffing en sociale premies.

Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst?

Volgens artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) is er sprake van een arbeidsovereenkomst als aan drie criteria wordt voldaan:

• Loon: de werknemer ontvangt een beloning voor de verrichte arbeid.
• Arbeid: de werknemer voert persoonlijk werkzaamheden uit.
• Gezag: de werkgever oefent controle uit over de werkgever.

De Hoge Raad heeft in de Deliveroo-uitspraak van 2023 een oordeel gegeven over de vraag hoe een overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Volgens de Hoge Raad moet aan de hand van uitleg van de overeenkomst worden bepaalde welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als deze rechten en verplichtingen voldoen aan de vereisten van artikel 7:610 BW, is sprake van een arbeidsovereenkomst. Daarbij spelen de omstandigheden een rol, onder meer:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en de werkende in de organisatie;
• het al dan niet bestaan van een verplichting om werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
• de hoogte van de beloning;
• de vraag of de werkende een commercieel risico loopt;
• de vraag of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt
  • doet de werkende aan acquisitie;
  • de fiscale behandeling van de werkende;
  • het aantal opdrachtgevers waarvoor de werkende werkt of heeft gewerkt; en
  • de duur waarvoor de werkende zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt.

Handhaving door de Belastingdienst

Sinds 1 januari 2025 handhaaft de Belastingdienst op schijnzelfstandigheid. Dit betekent dat zij actief zullen controleren of opdrachtnemers terecht als zelfstandige werken. De gevolgen van schijnzelfstandigheid kunnen aanzienlijk zijn:

• Voor de opdrachtgever: naheffingen en correcties op loonheffingen, inclusief premies voor werknemersverzekeringen.
• Voor de zzp’er: verlies van fiscale voordelen zoals zelfstandigenaftrek en mogelijk naheffingen op inkomstenbelasting.

Correcties kunnen met terugwerkende kracht worden opgelegd tot 1 januari 2025, tenzij sprake is van kwaadwillendheid of het niet opvolgen van aanwijzingen van de Belastingdienst.

Waar ligt het risico binnen detachering

Voor de vraag waar de risico’s van schijnzelfstandigheid liggen binnen detachering, moeten er twee situaties worden onderscheiden, welke hieronder schematisch zijn weergeven:

Situatie detacheringsbureau – zzp’er – opdrachtgever

Als er een zzp’er wordt gedetacheerd, ligt er een risico bij het detacheringsbureau. Afhankelijk van de feitelijke situatie van die relatie, kan deze verhouding als een dienstbetrekking worden gezien door de Belastingdienst.

Let wel, in veel gevallen wordt die relatie gezien als een dienstbetrekking, nu het veelal gaat om langere opdrachten waarbij er slechts één opdrachtgever is (het detacheringsbureau).

Daarnaast is het ook mogelijk dat, ondanks het ontbreken van een contractuele band, de verhouding tussen de zzp’er en de opdrachtgever wordt gezien als een dienstbetrekking. Dit is afhankelijk van de feitelijke situatie.

Situatie detacheringsbureau – werknemer – opdrachtgever

In geval van detachering van een werknemer, kan sprake zijn van fictief dienstverband tussen de werknemer en de opdrachtgever. Dit kan het geval zijn als de opdrachtgever feitelijk de werkgeverstaken op zich neemt.

Daarnaast kan de Belastingdienst door de detacheringsconstructie heen kijken, als de feitelijke situatie aanleiding geeft tot het aannemen van een dienstverband tussen de opdrachtgever en de werknemer en/of de detacheringsconstructie enkel en alleen is opgezet om de arbeidsrechtelijke regels te omzeilen.In beide gevallen moeten de contractuele afspraken worden nagelezen. Het kan namelijk voorkomen dat in het detacheringscontract afspraken zijn gemaakt over een vrijwaring of ketenaansprakelijk.

Bij het bovenstaande ben ik uitgegaan van de klassieke detacheringsconstructie. In de praktijk blijkt dat er een veelvoud aan variaties zijn. Voor elk van deze situaties kan de uitkomst anders uitpakken.