020 - 210 90 09

Onlangs schreef ik een blogpost over de beëindiging van het dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer. In dat artikel wees ik u op het feit dat de werknemer, wanneer de arbeidsovereenkomst op initiatief van u als werkgever is beëindigd en de werknemer minimaal 2 jaar bij u in dienst is geweest, recht heeft op een transitievergoeding. In de literatuur, media en politiek is recent veel gesproken over een constructie waarmee u het recht op transitievergoeding van de zieke werknemer kunt omzeilen. In deze blogpost ga ik hier nader op in.

De transitievergoeding
Met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 is de kantonrechtersformule vervangen door de transitievergoeding. De transitievergoeding is geregeld in artikel 7:673 BW. Elke werknemer heeft, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, recht op een transitievergoeding indien:

-de arbeidsovereenkomst is geëindigd na opzegging door de werkgever;

-de arbeidsovereenkomst is geëindigd na ontbinding op verzoek van de werkgever;

-de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet;

-beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt op initiatief van de werknemer indien de aanleiding daarvoor is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van het dienstverband. De opbouw van de vergoeding is als volgt: over de eerste 10 jaar van het dienstverband bouwt de weknemer 1/6 maandsalaris per half jaar dienstverband op en vanaf 10 dienstjaren is dit een 1/4 maandsalaris per half jaar dienstverband. De vergoeding bedraagt momenteel maximaal € 75.000,- of een jaarsalaris, mits hoger dan € 75.000,-. Per 1 januari 2016 wordt dit maximumbedrag uit artikel 7:673 lid 2 BW geïndexeerd en vervangen door een bedrag van € 76.000,-.

Overigens geldt er tot 1 januari 2020 een overgangsregeling voor werknemers van 50 jaar en ouder die minimaal 10 jaar bij de werkgever in dienst zijn. Zij krijgen een hogere vergoeding van 1/2 maandsalaris per half jaar waarin zij na hun 50e in dienst zijn geweest bij de werkgever. De gedachte is dat deze groep werknemers lastiger een nieuwe baan zal vinden dan jongere werknemers en daarom wordt aan hen een hogere vergoeding toegekend. Ook voor werkgevers met gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst geldt tot 1 januari 2020 een afwijkende regeling. Wanneer deze kleine werkgever overgaat tot een reorganisatieontslag wegens de slechte financiële situatie van het bedrijf, telt onder bepaalde strikte voorwaarden de arbeid die is verricht voor 1 mei 2013 niet mee voor de berekening van het recht op de transitievergoeding.


Transitievergoeding en zieke werknemers

Omdat de loondoorbetalingsverplichting uit artikel 7:629 BW en het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel gelden voor 2 jaar, zullen de meeste werkgevers na deze 2 jaar overgaan tot beëindiging van het dienstverband. Sinds de inwerkingtreding van de WWZ zijn werkgevers hiermee voorzichtiger geworden. Ook de zieke werknemer die ten minste 2 jaar in dienst is geweest heeft nu immers recht op een transitievergoeding. Sommige werkgevers houden deze zieke werknemers ook na 2 jaar in dienst en proberen hiermee de uitkering van de transitievergoeding te omzeilen. Wat er dan overblijft tussen werkgever en werknemer wordt ook wel ‘sluimerend dienstverband’ genoemd. Wanneer u van deze constructie gebruik maakt, bestaat het risico dat de werknemer na verloop van tijd van zijn ziekte is hersteld en weer bij u op de stoep staat om zijn werk te hervatten. U dient in dat geval over te gaan tot betaling van het loon, er is immers nog steeds sprake van een arbeidsovereenkomst met deze werknemer. Verder kan de constructie gevolgen hebben bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wegens bedrijfseconomische redenen. Omdat de zieke werknemer nog steeds bij u in dienst is, kan het zijn dat u hem in dienst moet houden ten koste van een andere werknemer.

In de literatuur en media is over deze constructie de laatste tijd veel te doen geweest. Recent heeft minister Asscher zich uitgelaten over deze ‘nieuwe vondst van werkgevers om de transitievergoeding te omzeilen’. In zijn antwoord op Kamervragen van een tweetal PvdA’ers liet de minister weten dat hij geen actie gaat ondernemen op het op deze manier omzeilen van de transitievergoeding. De minister geeft aan dat als de werkgever de werknemer in dienst houdt met als enige reden het niet willen betalen van een transitievergoeding, dit in zijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap getuigd. Een werkgever kan echter ook om andere redenen besluiten een werknemer in dienst te houden, denk hierbij aan de mogelijkheid dat er binnen afzienbare termijn ander passend werk beschikbaar zal komen of dat hij verwacht dat er op korte termijn verbetering zal optreden in de gezondheidssituatie van de werknemer. Dit zijn in de ogen van de minister goede redenen voor de gebruikmaking van een sluimerend dienstverband. Tenslotte kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen wanneer hij oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zo volgt uit artikel 7:673 lid 1 onder b BW, dit in aanvulling van het recht op een transitievergoeding. Asscher meent dat hiermee kan worden volstaan en er geen aanvullende maatregelen nodig zijn.
Het is nu afwachten wat de rechter vindt van het omzeilen van het recht op transitievergoeding en wat voor gevolgen er zullen worden verbonden aan het ‘als onfatsoenlijk werkgever’ gebruik maken van deze constructie.
Heeft u nog vragen naar aanleiding van dit artikel? Ik help u graag verder!

Carel Erasmus