Vaste arbeidsomvang
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) op 1 januari 2020 is de werkgever verplicht om de werknemer na een oproepovereenkomst van 12 maanden een schriftelijk aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang die gelijk is aan het gemiddelde aantal uren waarvoor de werknemer in de afgelopen 12 maanden is opgeroepen.
Na inwerkingtreding van de WAB is in de praktijk gebleken dat deze bepaling niet duidelijk is, omdat er niets wordt geregeld over de ingangsdatum van de vaste arbeidsduur. Per 1 juli 2021 is voornoemde wet als volgt gewijzigd.
- De werknemer moet het aanbod voor een vaste arbeidsomvang binnen een maand accepteren. Op grond van de huidige wetgeving heeft de werknemer een bedenktijd van ten minste een maand.
- Als de werknemer het aanbod heeft geaccepteerd, moet de vaste arbeidsomvang uiterlijk ingaan op de eerste dag van de vijftiende maand van de arbeidsovereenkomst (uiterlijk na twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd). Eerder mag wel, maar later niet meer.
Feiten
Eiser is op 4 februari 2019 voor bepaalde tijd (zeven maanden) bij werkgever als kelner in dienst getreden. Aansluitend is de arbeidsovereenkomst (arbeidsovereenkomst II) van eiser stilzwijgend voor de duur van zeven maanden verlengd. Op 4 april 2020 is de arbeidsovereenkomst nogmaals voor de duur van zeven maanden stilzwijgend verlengd.
Werkgever is op 15 maart 2020 en, na heropening, vanaf 14 oktober 2020 opnieuw gesloten. Op 8 mei 2020 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen dat in de maanden april en mei 2020 loon op basis van 50 uur betaald zou worden en dat vanaf juni 2020 alleen de oproepen en gewerkte uren werden uitbetaald in afwijking van de overeengekomen 5 uur per week. Na september 2020, als de coronamaatregelen zouden worden versoepeld, zou verder worden overlegd.
Op 1 oktober 2020 heeft werkgever het einde van de derde arbeidsovereenkomst aangezegd per 4 november 2020.Op 5 juni 2021 is eiser weer bij werkgever in dienst getreden. Deze arbeidsovereenkomst is opgezegd door werkgever op 7 juli 2021.
Eiser heeft een verschillend aantal uren per maand gewerkt, variërend van 18.5 uur (oktober 2020) tot 100 uur (juli 2020).
Standpunt eiser
Eiser voert als verweer aan dat hij op oproepbasis is aangenomen en dat werkgever daarom op grond van artikel 7:628a lid 5 BW hem na twaalf maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had moeten doen, die tenminste gelijk is aan de gemiddelde arbeidsomvang in de voorafgaande periode van twaalf maanden. Gedurende de periode dat deze verplichting niet is nagekomen, heeft eiser aanspraak op loon als bedoeld in artikel 7:628a lid 8 BW. De tussen partijen gesloten overeenkomst van mei 2020 is in strijd met dwingend recht en derhalve nietig, aldus eiser.
Standpunt werkgever
Werkgever voert hiertegen aan dat zij de schadevergoeding van artikel 7:628a lid 8 BW op zijn vroegst per 4 maart 2020 is verschuldigd, nu zij een maand na 4 februari 2020 de tijd had om het bedoelde aanbod te doen. Bovendien hebben werkgever en eiser, toen werkgever hard werd getroffen door de coronacrisis, een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin nieuwe afspraken zijn gemaakt over de arbeidsomvang, die dienen te prevaleren. Eiser kan dan volgens werkgever niet met terugwerkende kracht een beroep doen op genoemd artikel, zodat de vordering moet worden afgewezen.Beoordeling Rechtbank Amsterdam
De rechter is van mening dat werkgever (ingevolge 7:628a lid 5 BW) eiser een aanbod had moeten doen voor een vaste arbeidsomvang.
De rechter verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132) waarover het volgende geschreven is: “Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”
Nu werkgever geen aanbod (schriftelijk of elektronisch) heeft gedaan, heeft eiser derhalve gedurende de periode waarin het aanbod niet is gedaan dan ook recht op loon over de arbeidsomvang in de voorafgaande periode van twaalf maanden.
De rechter is voorts van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat eiser geen afspraken zou hebben gemaakt, zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst, als eiser op de hoogte zou zijn geweest van de verplichting van werkgever. Oftewel: om een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen op het moment dat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden had geduurd.
Conclusie
De werkgever wordt door de rechter in het ongelijk gesteld. De loonvordering van werknemer wordt toegewezen.
Tip: ingeval er met oproepovereenkomsten wordt gewerkt, kan het handig zijn om te agenderen wanneer er een aanbod voor een vaste arbeidsomvang gedaan moet worden.
CAREL ERASMUS
Advocaat en ondernemer